用工难,用工荒,是不少企业老板都在面临的问题。好不容易招到了一个员工,本以为可以帮助减轻工作,可谁想到招回来的员工不仅没有带动效益,还整天迟到早退,“大错不犯小错不断”。企业忍不住辞退该员工,反而可能被倒打一耙,被要求支付赔偿金,导致企业不敢解聘。企业想要解雇这样的员工,真的有这么难吗?
《劳动合同法》规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。从上述法律规定不难看出,一般只有在员工出现重大过错或对单位造成损害的情况下,用人单位才能向劳动者提出解除劳动合同。但对于“大错不犯,小错不断”的员工,企业应该怎么办呢? 从实践经验中可得知,针对企业是否能够解除劳动合同的争议焦点集中在: 企业规章制度的设置是否合理有效?能否作为解除劳动合同的依据? 对员工违规行为的处罚是否送达?
企业规章制度虽然合法,但还有内容合理性问题。合理是相对的,应结合企业实际经营管理需要及日常生活经验逻辑来评价。首先,企业有权对劳动者的违纪行为作出属轻微违纪、中度违纪或严重违纪的界定,只有严重违约才能解除劳动合同。其次,用人单位有权设定不同的违纪处分标准。再者,还有权对违纪处分设定生效期限并明确累计升级处分的条件及认定标准。
在送达时,如果员工不配合签收确认,企业要穷尽一切可行的送达方式,例如采取EMS邮政特快专递向员工身份证地址或合同、入职资料中预留登记的地址进行邮寄送达。我们还建议同时采取手机短信、微信、通话录音、面谈录音录像等方式。假如员工处于失联状态或无法通过前述方式实现送达时,还可以通过媒体(如全国发行的报纸)公告的方式送达,违纪处分决定自有效送达后生效。
在此,律师提出三点建议: 1.企业要重视对自身企业规章制度的完善及管理。
劳动合同因内容约定具有单一性及局限性,并不能替代一套完善的规章制度,要定期完善并确保企业的规章制度具备合法性、合理性及有效性。企业务必注意规章制度是否满足民主程序、公示公告程序等基本要求,如有遗漏应尽快补充完善。针对“大错不犯小错不断”的情况,要先通过民主程序制订一个相对合理的规章制度,将“小错”设计定义为某一程度的违纪,然后再设定规定,在一定的期限内,多次轻微违纪可以累计升级为较重的违纪,并明确累计升级处分的条件及认定标准。使将来处理不断“小错”的员工,有合理合法的依据。企业可以聘请专业律师为企业提供此专项法律服务,有效的建立和巩固企业的用工防火墙。
2.员工出现轻微违纪行为要及时处理。 有很多企业都认为,员工轻微违纪行为无需及时处理,待出现多次违纪行为后再一次性加重处分即可。但在实践中,这种做法将可能得不到法院的支持。如在中山某公司与王某劳动合同纠纷一案中,二审法院以公司未对王某在2014年12月24日和2014年12月26日两次轻微违纪行为进行处分而直接作出记大过的处罚属于程序明显不当为由,判定公司解除与王某之间的劳动关系属违法解除行为,应向王某支付违法解除劳动关系赔偿金。 因此,在面对“大错不犯,小错不断”员工时,用人单位在员工每次出现违纪行为时,无论严重还是轻微,都需要严格按照规章制度及时处理并告知被处理的员工,将违纪处罚结果进行累计从而升级加重处罚,当符合严重违纪时,用人单位将有权解除与员工的劳动合同,并无需支付赔偿金和补偿金。而不要只是对违纪行为的次数进行累计,而直接加重对员工的处分。 3.出现违纪行为需先取证再处理。 企业在作出认定违纪行为成立并正式作出违纪处分决定时,往往不重视证据的作用,以至于诉讼时常因证据不足而承担败诉风险。律师建议,员工违纪行为的证据需及时固定。常见的取证方式如下:针对迟到、早退、打架斗殴、偷盗等明显的违纪行为,如涉及监控视频资料的调取,应尽快备份下载另行保存,有条件的话还可进行证据公证。因为很多监控系统保存的时间一般为2个月左右,事后难以恢复取证;针对言论违纪等行为,往往涉及手机通讯、网络电子数据方面的证据,可通过第三方有权机构协助取证固定,例如可采取公证或进行数据固化程序等。当然,最好的方法是取得员工本人对违纪事实的确认,例如可通过面谈录音、员工自行书写事件经过、签字确认等方式固定。员工违纪行为的取证及固定工作,往往涉及相对专业的法律知识及技巧,建议及时咨询专业律师。 通过这样的方式与“大错不犯,小错不断”员工解除劳动合同,将可以避免法律风险,使得解聘不再是个大难题。